新街口办公室
地址:南京市秦淮区汉中路169号金丝利国际大厦11、12楼
电话:8625-84715285
传真:8625-84703306

 


河西办公室 
地址:南京市建邺区奥体大街69号新城科技园5栋4楼
电话:8625-51862811
传真:8625-51862822

 


苏州分所
地址:苏州工业园区苏州大道西9号苏州国际财富广场西塔1001室 
电话:86512-67888330
传真:86512-67888331

 

版权所有 © 2019  江苏新高的律师事务所  苏ICP备12045833号-1  网站建设:中企动力 南京

贡永康与江苏华江建设集团有限公司、 扬州新宇房地产有限公司 建设工程合同纠纷案

浏览量

  案例类型:律师诉讼案例

  业务类别: 建设工程合同纠纷

  法院判决时间:2019年5月17日

  法院名称:扬州市中级人民法院、江苏省高级人民法院

  代理律师姓名:李聪、洪良友

  律师事务所名称:江苏新高的律师事务所

  供稿:破产清算与并购重组一组

  检索主题词:建设工程、挂靠、转包、连带责任

  【案情简介】

  江苏华江建设集团有限公司(下称“华江公司”)与扬州新宇房地产有限公司(下称“新宇公司”)分别于2011年4月18日、10月26日签订协议书、补充协议各一份,约定新宇公司将位于江都市双仙路“江城一品住宅小区”的土建和水电工程发包给华江公司,工程建筑面积约30000平方米,开工日期为2011年11月1日,工期为300天,承包方包工包料,合同价款为4000万元,按照工程完工比例支付工程价款。工程竣工及办理完结算送审6个月内付至工程总价的97%,余款3%按质量保修金有关规定分期付清,工程竣工验收后华江公司应于1个月内送交决算书,新宇公司收到华江公司报审的决算书后60天内审核完毕,否则视为认可华江公司所报的结算。协议还约定,华江公司给付新宇公司履约保证金500万元,新宇公司若使用履约保证金,必须经华江公司同意,双方签订的建设施工合同及其他协议如与补充协议有抵触,均按补充协议执行。

  签订补充协议的当日,即2011年10月26日,新宇公司与华江公司签订建设合同一份,约定,新宇公司将位于江都市双仙路西侧“江城一品商住楼”的土建,一般装饰和水电安装施工发包给华江公司,开工日期为2011年11月1日,竣工日期为2012年8月6日,合同价款为3814.087643万元。该合同签订后,华江公司未实际施工。

  2011年8月16日,贡永康给付华江公司300万元,同年10月10日贡永康又给付华江公司200万元,合计给付500万元,在两份汇款凭证中均注明汇款用途为借款,此后,华江公司将该款全部转给新宇公司。

  2011年11月28日,华江公司与贡永康签订工程施工承包协议书,约定,华江公司将江都市双仙路“江城一品住宅小区”工程交由贡永康内部承包施工,并委托贡永康为工程项目负责人,本工程建设单位为新宇公司,承包范围为本工程1-6#楼、地下车库、商业用房及物业、社区的土建水电施工,开工日期暂定2011年11月1日,承包方式为包工、包料,贡永康保证领用资金全部用于该工程项目,承包依据及工程结算按华江公司与新字公司的承包协议及补充协议的相关条款执行,贡永康按经审计的工程结算价的1%向华江公司缴纳管理费,工程竣工验收合格,审计结束扣留华江公司管理费后,余款全部付给贡永康。该协议签订后,贡永康对外以华江公司的名义成立项目部,于2011年11月23日进场施工工程竣工后,华江公司、新宇公司、扬州市同创建设工程监理有限公司、泰州市建筑设计院有限公司对贡永康施工的上述全部工程共同出具了单位工程竣工验收证明书,贡永康将上述工程交付新宇公司。2013年12月,贡永康向华江公司提交了工程决算文件,华江公司将相关文件转交给新宇公司,新宇公司委托扬州市第四建筑安装工程有限公司进行了审核。2015年1月15日,审核单位向华江公司出具了《工程结算审计核定单》二份,《江城一品安装决算审核单》一份,经核定的工程决算价为3082.613917万元。

  另查明:在工程施工过程中,贡永康收到新宇公司通过华江公司给付的工程价款1624万元,于2013年2月6日、3月19日分别收到新宇公司通过华江公司返还的履约保证金50万元、50万元,现新宇公司尚欠贡永康工程款1366.135499万元、保证金400万元。

  二审法院另查明:二审期间,华江公司陈述,就案涉工程华江公司共收到新宇公司工程价款1396万元,贡永康直接从新宇公司收到工程价款228万元,新宇公司已支付工程价款1624万元;就新宇公司已支付的工程价款部分,华江公司已向新宇公司出具工程价款1438万元的发票,华江公司按约应向贡永康收取税金71.7562万元、管理费1438万元,华江公司实际已向贡永康收取税金70.2592万元、管理费14.17万元,即华江公司实际已向贡永康支付工程价款1311.5708万元。

  再查明:贡永康与华江公司之间财务独立,各自进行独立核算。

  一审法院判决:一、新宇公司于判决生效之日起十日内偿还贡永康工程款1366.135499万元、履约保证金400万元。华江公司无责任。贡永康不服一审判决,委托我方律师提起上诉。

  二审、再审法院认为:华江公司与贡永康之间系转包关系,非挂靠关系。华江公司应当将剩余工程款支付给贡永康。

  【代理意见】

  一、现有证据和事实证明贡永康与华江公司之间是转包关系

  1. 案涉工程是华江公司从新宇公司承接后全部转包给贡永康的

  (1)我方提交的华江公司股东、工程项目经理包志明的谈话录音、笔录以及贡永康的陈述已经证实案涉项目的承包和转包过程是:华江公司早在2011年2月份就与新宇公司商谈,并与案外人帅某磋商待华江公司接下案涉工程后交由帅某施工,但帅某考察后未同意,华江接下项目后就准备由公司自己施工,后在案外人何翠玲的居间斡旋下,贡永康才介入,华江公司遂将工程转包给贡永康(详见录音笔录1、3、4、5页及贡永康的说明)。

  (2)华江公司与新宇公司之间签订的三份合同均早于华江公司与贡永康签订的合同,足以表明是华江公司承包案涉工程后,再将案涉工程转给贡永康施工(签约时间详见合同)。

  (3)华江公司与新宇公司之间签订的合同中签约代表为华江公司的包志明、徐以贵(详见合同),参与谈判的是华江公司的吴总、王总、徐总(详见录音笔录第3页),并无贡永康或贡永康方工作人员签名,足以证明是华江公司承接的项目,而贡永康方既不知情也未参与。如华江公司认为是贡永康方先承接的工程后借用了华江的资质应举证证明。

  (4)华江公司与贡永康签订的协议的首句话“甲方将……工程交由乙方……施工”中的“交由”的含义是指甲方承接工程后转给乙方施工。如双方之间是挂靠关系,则一般表述为某某工程由乙方借用甲方资质承接。

  (5)华江公司与贡永康签订的协议对工程的概况、承包范围、承包方式、质量标准、特别是华江公司的监督、检查、管理、审核责任的详细列举等等全方位的约定说明该份合同是一份转包合同而非挂靠协议。

  (6)在一审的第一次庭审中新宇公司的法定代表人蔡德华关于案涉工程是华江公司与其谈的也是与华江签署的,在项目洽谈之初不认识贡永康的陈述也已经证明了转包的事实(详见一审第一次庭审笔录及调取庭审录像)。在二审的第一次庭审中,我方代理人询问华江公司代理人工程承接的情况及贡永康介入工程的时间,对方代理人均不能回答的事实也证实了华江公司对承接项目真实情况的回避(详见二审庭审笔录第8页)。

  2.协议签订后的履行过程符合转包,而非一审所称的权利义务转移

  (1)贡永康施工后华江公司派员每周对工程的质量和安全检查表明了双方是施工合同关系,而非挂靠关系。

  (2)贡永康承建的江城一品项目被扬州市江都区建筑工程管理局评为“安全文明平安工地”、而华江公司的包志明因此工程也被扬州市城乡建设局评为“优秀项目经理部”,贡永康方的工作人员邰刚、曹军被华江公司评为“2011年度先进生产(工作)者”,上述荣誉充分表明权利义务并未转移,而且华江公司按照转包法律关系,对案涉工程进行了监督、检查工作(详见荣誉证书、表彰文件)。

  (3)华江公司多次发函给新宇公司及其担保公司催要工程款和保证金(详见两份催款函)而非贡永康直接向新宇公司催要工程款,表明华江公司与新宇公司是承包关系,与贡永康是转包关系。

  上述事实均已证明华江公司与贡永康之间是转包。

  二、现有法律足以认定华江公司与贡永康是转包关系,而非挂靠

  1.根据法律规定转包和挂靠的根本区别是谁从发包人处承接了工程,如贡永康直接从新宇公司处承接工程,借用华江公司资质签约则为挂靠,如华江公司承接工程后再转给贡永康施工则为转包。本案为后者即为转包。

  2.转包与挂靠通常都有收取管理费的行为,是否收取管理费不能作为二者区别的依据。

  3.根据住建部《关于建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的征求意见稿》第7条明确规定有下列情形之一的应当认定为转包,有证据证明属于挂靠的除外,即表明在转包情况下如认定为挂靠必须是有证据证实的,即挂靠的举证责任要求更高。而华江公司并未提交证据,本案属于转包。

  三、转包法律关系下,华江公司应当承担连带责任

  根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条以及《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第23条的规定,转包人应当对工程欠款承担连带责任。

  综上,一审法院认定事实不清,适用法律错误,应予改判。以上代理意见,供合议庭参考。

  【判决结果】

  扬州市中级人民法院裁定:

  撤销扬州市江都区人民法院(2015)扬江民初字第01596号民事判决;二、华江公司于本判决送达之日起十日内向贡永康给付尚欠工程款13522641.44元及利息,新宇公司在其欠付华江公司工程价款的范围承担连带责任;三、华江公司于本判决送达之日起十日内向贡永康返还工程保证金400万元及利息;四、驳回贡永康的其他诉讼请求。

  江苏省高级人民法院裁定:

  一、维持江苏省扬州市中级人民法院(2016)苏10民终2897号民事判决第一项、第三项、第四项;二、变更江苏省扬州市中级人民法院(2016)苏民终2897号民事判决第二项为:江苏华江建设集团有限公司于本判决送达之日起向贡永康支付尚欠工程款972.525144万元及利息,扬州新宇房地产有限公司在其欠付江苏华江建设集团有限公司工程价款的范围内承担连带责任。

  【裁判文书】

  江苏省高级人民法院(2018)苏民再365号

  扬州市中级人民法院(2016)苏民终2897号

  【案例评析】

  一、案涉工程属于挂靠还是转包?

  在建设工程施工领域,对于转包与挂靠(借用资质)而言,两者的区别主要在于,转包是由承包人先与发包签订施工合同,然后再与转包人签订转包合同,由转包人进行工程施工及管理;而挂靠往往是挂靠人先与被挂靠人达成挂靠协议,再由挂靠人以被挂靠人的名义与发包人签订施工合同,然后由挂靠人进行工程施工及管理,并以被挂靠人的名义进行工程决算。由于转包与挂靠都为法律所禁止,所以转包或挂靠后的实际施工人往往都是以承包人的下属工程队或项目部的名义承接工程,最终以承包人的名义与发包人结算工程价款,其外在表现形式基本相同。两者的实质都是由发包人与承包人签订施工合同,但承包人不参与工程的施工及管理,而由转包人或挂靠人即实际施工人进行施工及管理,承包人收取管理费用等。结合本案,华江公司于2011年4月18日、10月26日与新宇公司签订《协议书》和《补充协议》各1份,约定由新宇公司将案涉工程发包给华江公司施工;华江公司于2011年11月28日与贡永康签订《工程施工承包协议》1份,约定由华江公司将案涉工程以内部承包的形式转包给贡永康施工。基于上述分析综合本案的实际情况,二审以及再审法院均确认贡永康能承揽该工程是基于华江公司的转包。

  二、对于违反国家效力性强制性规定的协议,法院依法确认无效后,责任如何承担?

  华江公司与贡永康所签订的《工程施工承包协议》其实质是转包建设工程,因该协议的约定违反国家效力性强制性的规定,故法院最终判决的时候依法确认无效。在本案中,法院依法确认无效后,因该协议所涉工程已经竣工做收合格,且贡永康经过华江公司向新宇公司提交了工程决算文件,其工程价款亦经新宇公司确认的审计单位审核。贡永康作为该工程的实际施工人,要求华江公司参照《工程施工承包协议》的约定支付工程价款,法院依法予以支持,新宇公司作为该工程的发包人,依法也应在其欠付工程价款范围内对贡永康承担连带责任。

  【结语和建议】

  挂靠内容的存在与否并不能当然的否定双方之间的转包关系。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条的规定:“存在下列情形之一的,属于挂靠:(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;(二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;(三)本办法第八条第一款第(三)至(九)项规定的情形,有证据证明属于挂靠的。”可以看出,首先挂靠是需要证据证明的,达不到证明的责任应认定为转包行为。

  就挂靠本身来说,挂靠是属于一种借用行为,其发生在承揽行为之前,而在本案中,结合华江公司与新宇公司签订的三份合同与华江公司与贡永康签订的合同的顺序,以及一审、二审中贡永康方提交的华江公司股东兼工程项目经理包志明的谈话录音、蔡德华的录音、蔡德林的证人证言、贡永康的陈述等结合起来形成的证据锁链足以证实是华江公司承包案涉工程后,再将其转包给贡永康施工的事实。在转包法律关系下,华江公司需要承担连带责任。

  作为律师,在帮助当事人处理建设工程合同纠纷时,尤其是在鉴别各方主体之间属于挂靠还是转包法律关系时应予以注意。首先,应当核实各方主体签订合同的顺序;其次,要注意合同约定以及实际履行中各方义务的实质;然后,尽可能的搜集证据形成证据链,最后,结合以上工作鉴别与证实案涉工程主体之间的法律关系,从而更好的维护当事人的利益。