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无锡申力置业有限公司 诉江苏南通六建建设集团有限公司 建设工程施工合同纠纷案

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  案例类型:律师诉讼案例

  业务类别:建设工程施工合同纠纷

  法院判决时间:2019年4月30日

  法院名称:江苏省高级人民法院

  代理律师姓名: 华洪群、储冬芸

  律师事务所名称:江苏新高的律师事务所

  供稿:房地产与建设工程组 储冬芸

  检索主题词:民事、建筑房地产、诉讼

  【案情简介】

  2013年6月15日,申力公司与六建公司未经招标就涉案工程签订《协议书》,申力公司将涉案工程发包给六建公司施工。六建公司同意垫付工程款到工程结构封顶,为此,结算总价上浮2.5%。结构封顶后15日开始支付工程款。

  2013年6月20日六建公司进场施工,搭设临时设施(建工棚)。7月1日,浇筑施工道路。7月26日,无锡市测绘院进场就一期施工的西区8幢房屋放样。

  六建公司施工过程中,因施工合同备案需要,申力公司在六建公司的主导下走了招标流程。具体是7月发放招标文件,由六建公司自己推荐邀请了南通五建和富源广两家建筑公司进行陪标,8月12日发送中标文件,8月19日由六建公司自主编写打印了施工合同,让申力公司直接盖章后送政府部门备案。

  项目工程计划分三期组织施工,第一期为西区4个单体,第二期为西区20个单体,第三期为东区14个单体。

  8月27日,监理进场监理,9月13日A1楼已开始基础施工。

  实际施工中,第一期开工的是西区8个单体,第二期16个单体全部应当在2013年10月18日前开工,实际上只有部分开挖,另有部分是10月下旬到11月上旬开挖的。截止到2013年12月5日,二期就开工的16个单体中还有10个单体没有开工。三期东区14个单体原计划都应在11月17日前开工,六建均未按期开工。主要原因是六建公司人员不足、现场管理混乱、材料不合格、不按施工工序施工、施工质量存在许多问题,工程被监理要求停工、材料被要求退场,工期已被严重滞后。

  考虑到六建公司现场施工能力,根本不能保证全部工程按期竣工,申力公司不得不考虑东区需要更换施工队伍,为此,2013年12月5日,决定六建公司全部未开工的东区部分暂时不开工。

  2013年12月16日到22日,六建就二期中的6个单体开始施工。

  2014年1月23日到28日(春节前),六建公司为提前索要工程款,提出了2000万元的付款要求(合同约定是六建垫付工程款到工程结构封顶,全部封顶后15日开始支付工程款),组织民工和社会闲杂人员闹事,最后不得以,申力公司被迫支付了600多万元以解决闹事。

  经双方协商,2014年3月13日,双方就东区另行安排施工队伍问题达成一致,3月26日签订了补充协议书,约定东区由申力公司指定他人施工,即后来由第三人上海翰承建设发展有限公司承包施工。4月17日,三方签订了相关协议书。后,上海翰承建设发展有限公司进场施工。

  六建公司总共比原计划2013年10月18日开工日期已经延误了210多天。给申力公司造成了巨大损失。

  2014年10月12日,由于六建公司施工工期严重滞后,而六建公司又以不给钱就不施工为由,拖延施工,迫不得已,在已付款1761万元基础上,双方再签补充协议,调整付款时间。同时协议再次确定了2014年12月28日完工,2015年1月28日的竣工要求。

  然而,11#楼原为钢筋操作场地,因六建公司为赶工期,连夜开挖时,导致基础偏位一个桩位1.2米。2014年11月17日,无锡测绘院复测时发现了此错误,并报告了申力公司,申力要求六建公司处理。六建公司为逃避责任,于事发后(11月)到设计单位私下补了一个工程联系单。

  因为六建公司施工不力,工程没有在约定时间时竣工,2015年还在继续施工。同时因为11#楼的移位问题,导致规划不能正常验收,经申力公司多方协调,最后只能通过罚款111250元的方式,通过规划验收。工程最终于2016年1月27日竣工验收。比原计划2014年11月30日整整延误了423天。

  【代理意见】

  一、一审判决事实认定不清和认定错误。

  诸多事实一审判决未予查清,事实认定存在明显错误,从而导致一审判决结果错误。

  二、一审判决对相关合同效力认定错误,2013年6月15日协议与2013年8月19日合同应均为无效合同。

  1、涉案工程项目是必需招标的项目,未经招标不得发包。

  2013年6月15日,申力公司与六建公司,在未经招标就涉案工程签订的《协议书》,违反了《中华人民共和国招标投标法》和国家计委关于招标范围的规定,是无效合同。

  2、在实际施工人进场施工后,双方为工程备案之需,在六建公司主导下走了招标流程,通过串通陪标的方式,取得虚假中标通知书,签订仅供备案所用的8月19日的施工合同。该8月19日的施工合同同样违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定,为无效合同。

  三、一审法院对工期延误的事实认定错误,工期延误的责任就在六建公司,六建公司应赔偿申力公司工期延误造成的损失。

  (一)六建公司根本就没有能够按计划规定的时间开工建设。

  施工计划明确了工程分三期施工,规定了各个单体的开工时间,但因为六建公司施工不力,人员不足,管理混乱,仅就二期部分就出现了严重超时开工的事实,最长的延误时间达215天。

  没有按期开工,怎么保证按期竣工。

  (二)从涉案工程的监理资料及相关证据均可以看出,六建公司在施工过程中,存在大量导致工程不能正常进行的事实,直接导致工程延误:

  ①进场材料—钢筋、钢材等不合格被要求退场,发生多次,甚至是全部材料被要求退场,有的二次复检都无法达到标准;

  ②施工质量不合格要求被返工,在被要求回复时六建公司甚至不予理睬,继续施工;

  ③擅自施工被要求停工整改,有些工序停工时长达半月之久,且发生多次。

  ④施工人员安排存在问题、施工人员不足等导致施工进度滞后、管理人员自身素质达不到对工程的管理存在问题(六建公司给申力公司的承诺函中也自认了这一事实)等原因。

  上述事实,在申力公司二审中整理的证据中,均能予以证明。这些原因必然的导致了工期延误,六建公司应对自己的过错承担相应的责任。

  (三) 六建公司在11#上移位错误,无法通过测绘,直接导致工程不能通过规划验收,一审也认定该错误是导致竣工验收迟延的原因,但六建公司不存在责任是错误的。

  因六建公司在11#开工时,为赶工期夜间施工时,在定位放线、基础挖土时将轴线向南移位了1.2米,致使工程无法通过测绘和规划验收,直接导致了竣工延期。

  (四)一审判决认定2014年12月28日六建公司工程完工是错误的,不符合事实。

  2014年12月份的形象进度不能证明六建公司于12月28日基本完成了全部承包内容。

  基本完成不是全部完成,不能免除六建公司应当全部完成施工且具备竣工验收条件的责任。竣工验收是全部完成且自检符合要求后方能申请。一审判决以所谓的基本完成认定为具备竣工验收条件是完全错误的。

  (五)无证据证明申力公司存在造成的工期延误的事实。

  一审判决以大量的相关设计变更、电力公司进场施工、消防追加工程为由认定导致竣工验收迟延是完全错误的。

  本案中,根本不存在大量的设计变更之事实,没有证据证明施工过程中什么大量的设计变更导致了工程竣工验收延误了多长时间。

  电力公司进场施工和消防施工是正常的工程施工,任何工程都有电力工程和消防工程,本案中没有证据证明电力和消防施工迟延,从而导致竣工验收迟延。

  (六) 一审判决以2014年10月12日最后形成的协议三的约定作为应当竣工时间是错误的。

  合同约定全部工程于2014年11月30日竣工,是因为六建公司已经严重工期滞后,且无法按期完成施工的情况下,双方才有了2015年1月28日竣工验收的约定。工程最终必需竣工的,不能因为六建公司违约导致工程竣工时间的调整而否定了应当竣工时间,免除六建公司工期延误责任。

  本案中,原工程范围要比六建实际施工范围多50%,在东区14个单体交由第三人施工后,正常情况下六建公司应当在合同约定的2014年11月30日前数月就应该竣工交付,申力公司主张竣工日期为2014年11月30日已大大降低了要求。

  五、上诉人申力公司向六建公司诉请的损失,于法于理均有据。

  1、法律依据:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第3条“建设工程施工合同合同无效,一方当事人请求对方赔偿损失的,应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任”。本案,申力公司已提供证据证明了是六建公司原因导致了工期延误、工程迟延竣工验收。对此,六建公司应当向申力公司承担损失赔偿责任。

  2、申力公司请求赔偿的损失是合法的、合理的。

  涉案双方确认的(2017年1月13日笔录第3页第7行)实际履行的合同是2013年6月15日的《协议书》,其约定的竣工时间为2014年11月30日,六建公司应自此时,按照实际竣工时间赔偿申力公司经的损失予以赔偿。

  3、因轴线移位1.2米造成的11#楼房屋不符合规划许可而代缴的行政处罚111300元,应由六建公司承担。

  11#楼房屋的轴线移位是六建公司自己错误施工造成的,并非其所称是双方通过技术核定单方式进行的变更,该错误是测绘院来测绘时发现的,此时申力公司和监理才知晓此事。后,监理单位多次发函,要求六建公司予以解决,但六建公司一直未解决,不仅不承认,还通过自制技术核定单企图隐瞒真相。申力公司为项目验收,只得通过行政处罚方式解决此问题,该罚款应由六建公司承担。

  六、六建公司在2013年12月5日至2014年3月26日共计111天中,并不存在任何停窝工事实,更无损失,一审法院认定申力公司应支付六建公司停窝工损失3024231.44元完全错误。

  春节前,申力公司已明确三期东区部分另行安排他人施工,双方正在协商如何签订补充协议;春节后,申力公司更没有就三期东区部分通知六建公司开工,六建公司已知道东区不再施工之事实,根本不存在春节后为东区施工再召集人员,从而导致停窝工的事实。

  综上,申力公司要求对东区暂不开工的通知,并未对六建公司造成任何的停窝工的事实和损失,2013年12月5日至2014年3月26日该时间段,六建公司就东区部分并不存在停窝工事实,更不存在停窝工损失的事实,一审判决申力公司支付302万元的损失赔偿,实属荒唐。

  另,就本时间段的停窝工损失,六建公司自行减去了30天的春节放假的时间,只主张了82天但一审判决却仍超过了六建公司的诉请,判决了111天的损失。

  【判决结果】

  申力公司关于南通六建不存在停窝工损失的上诉理由 成立,应予支持。

  【裁判文书】

  本案二审争议焦点为:一、各方当事人就涉案工程签署的三分协议和三份施工合同效力如何认定;二、南通六建是否应当承担工期延误损失怕日常责任,如应承担,责任如何认定;三、申力公司是否应当赔偿南通六建2013年12月5日至2014年3月26日共计111天的停窝工损失。

  本院认为,关于争议焦点一,2013年6月15日,申力公司与南通六建签订协议,后经招投标又于2013年8月19日签订备案的施工合同、两份施工合同在承包范围方面由“土建、水电安装、市政工程、消防(不含绿化景观、铝合金门窗)”调整为“土建、安装、室外道路及雨污水工程施工部总承包”;随着承包范围的的增加,工期相应由 510 天延长为700天(开工日期均约定以开工令为准),合同价款也相应由9000万(暂定)增加为110817018元;并在施工方垫资、结算方式、工程价款上浮比例、付款方式和支付节点等方面作出相同约定,故不应认定两份施工合同构成实质性变更。2013年10月1日开工报告载明的计划开工日期、计划竣工日期、工期与备案合同一致。双方2014年3月26日签订补充协议时,亦系在备案合同的基础上就东区土建安装及室外道路、雨水工程、消防工程作出补充约定。因此,一审法院根据合同签订及履行情况认定备案合同并非仅用于办理招投标手续之用,而系双方真实意思表示,从而认定 2 013 年6月15日和2013年8月19日的施工合同均为有效,并无不当。2014年10月12日,双方签订补充协议对施工节点进行了调整,该协议亦应认定为有效。但申力公司与南通六建于2014年3 月26日约定将东区土建安装工程另行肢解 分包给翰承公司施工,该约定违反法律的强制性规定,双方该日协议中有关分包内容的合同条款应为无效。申力公司、南通六建、翰承公司2014年4月17日签订的建设工程施工合同亦为无效。

  关于争议焦点二,申力公司与南通六建在2014年10月 12日的补充协议中将竣工日期调整为“2014年12月28日应完工并拆除工程施工范围内的所有塔吊、脚手架,2015年 1月28日竣工验收”。而涉案工程实际至2 016年1月27日才办理了竣工验收手续。对于逾期一年竣工的原因,双方产生争议。申力公司提交南通六建的施工总进度计划及各楼栋的《工序报验单》,以主张南通六建未按计划开工导致延期竣工,但南通六建施工的西区总共有2 0余幢单体工程 ,其可以根据实际的施工情况分批逐步开,只要保证在约定的期限内完工即可,延期开工并不意味着必然延期完工,故申力公司的该项主张不能成立。申力公司又提供监理通知单和 工地例会纪要主张南通六建施工混乱,但对于施工过程的管理问题,建设的各方可以共同加强管理,与延期完工之间也无必然的关联性。对于完工时间,南通六建提交了2014年12月份形象进度完工单,该完工单显示“五台塔吊拆除完成、脚手架全部拆除完成”,可以反映其施工内容已经基本完成。申力公司对此又提出,2014年12月28日南通六建仅仅是拆除脚手架和塔吊,事实上南通六建之后仍然在施工 ,并提交南通六建制作的《水岸名府收尾施工计划》等证据为 证。本院认为,该收尾施工计划虽然反映出2015年3月15 日至2015年6月10日期间南通六建仍然在施工,但此时存在部分合同内交叉配套、工序完善等收尾工作,如果系因配合申力公司分包工程、合同外增量工程、东区施工而导致少量收尾工程延后,该延后责任不应由南通六建公司承担。而且从双方特别强调2014年12月28日拆除所有塔吊、脚手架的约定也能看出,双方对于之后仍存在交叉配套工程也是清 楚的。之后,南通六建作为总包单位,在其完工后仍负有配合发包人办理竣工验收手续的义务。但从本案的证据来看,本案工程曾因无锡市锡山区建管处的通知被要求从2014年 12月29日至2015年1月5日停工7天,之后申力公司还有大量的设计变更、电力公司进场施工、追加消防工程等情形。申力公司称南通六建擅自将11#房轴线向南偏移1.2m导致竣工验收迟延,但南通六建提供的工程技术核定单载明2014 年4月20日该项施工已获得申力公司和设计单位的同意,申力公司称该技术核定单系事后补签也无充分证据证明。因此,申力公司上诉所主张的逾期竣工责任在南通六建一方 的理由均不能成立,在逾期竣工验收责任不能归责于南通六建的情况下,一审法院对申力公司向南通六建主张工期延 误损失的请求不予支持,并无不当 。

  关于争议焦点三,申力公司于2013年12月5日发函给南通六建,通知东区(1-3、12-19、28-30#楼)暂不开工,开工时间另行通知。2014年3月26日,申力公司与南通六建签订补充协议,明确上述14个单体由申力公司另行发包。南通六建主张由于申力公司的原因造成此期间其东区工程范围内停窝工。但根据南通六建自己制作的施工总进度计划,东区部分安排在最后的第六区段,计划于2013年11月 17日开工。再根据西区工程各单体地基和基础《工序质量报验单》载明的实际开日日期,至2013年12月5日,南通六建对东区部分并未开始施工,计划开工在前的西区部分还有 10个单体未按计划开工,其中6#、10#、20#、21#、26 #、27#楼于2013年12月16日至22日才开始施工7#楼于2014年3月10日开始施工,8#楼至2014年4月25日开始施工,9#、10#楼在2014年5月16日和21日开始施工。故至2014年3月26日前,南通六建存有大量的工程延 期开工的情形,其尚须组织人员、设备进行赶工,不应当存在东区工程的停窝工损失。且在此期间还有春节放假,南通六建在其制作的2013年12月5月至2014年3月26日期间停窝工损失清单中也明确认可应减去春节正常休息30天。因此,一审法院未考虑本案工程实际施工情况,认定南通六建在2013年12月5日至2014年3月26日发生共计111天的停窝工损失,存在不当,本院予以纠正。

  综上,申力公司关于南通六建不存在停窝工损失的上诉理由成立,应予支持。其他上诉理由不能成立,应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七 十条第二项之规定,判决如下:

  一、维持江苏省无锡市中级人民法院(2016)苏02民初 152号民事判决书第二项。

  二、变更江苏省无锡市中级人民法院(2016)苏02民初 152号民事判决书第一项为:一、确认2 014年3月26日无锡市申力置业有限公司与江苏南通六建建设集团有限公司签订的补充协议中有关将东区工程分包的条款、2014年4月 17日无锡市申力置业有限公司与江苏南通六建建设集团有限公司及上海翰承建设发展有限公司签订的建设工程施工合同、2014年4月17日无锡市申力置业有限公司与上海翰承建设发展有限公司签订的建设工程施工合同均无效。

  三、撤销江苏省无锡市中级人民法院(2016)苏02民初 152号民事判决书第三项、第四项、第五项。

  四、驳回无锡市申力置业有限公司的其他本诉请求。

  五、驳回江苏南通六建建设集团有限公司的反诉请求 。

  【案例评析】

  该案中,代理律师是在二审时才参与的,通过阅卷和与当事人的充分沟通,发现本案在一审时没有能够充分举证,无法支撑诉请,并且在起诉时没有充分考虑到案件的支持度,涉案工程总价共计约7000多万,索赔的工期延误金额高达2600多万,且是在没有实际损失的情况下提出的。这样的诉讼方案明显增加了当事人的诉讼风险。二审中,代理律师将有关的能够反映对方六建公司存在施工中不存在损失方面进行了充分的证据补充,最终将使得我方当事人申力公司在本案中无需支付对方任何的损失款项。

  【结语和建议】

  1、律师认为,建设工程施工合同中有关工期索赔的案件,可通过在工程款纠纷案件中提起反诉的形式,与工程款纠纷一起处理,这样可以减少当事人的诉讼成本及风险。

  2、建设单位作为项目的投资开发方,在工程建设项目立项到最终结算的整个过程中,应全程都有专项的工程专业律师予以服务,以提高整个项目投资开发的法律风险的控制。